【摘要】在强监管、严监管背景下，监管部门对金融机构业务的穿透式管理逐渐成为一种趋势，被广泛应用于资产管理公司、保险、信托、银行等业务的监管，但穿透式管理对关联交易管理还是一种新的模式，被监管银行怎么贯彻关联交易穿透识别原则，监管规章制度尚不明确。本文从穿透式管理的起源出发，介绍了关联方、关联交易行为、关联交易管理三类穿透对象，以及对三类对象实现穿透的六种途径，包括完善监管体系、主动披露关联交易信息、加强银行自身关联交易管理、发挥金融科技作用、真实统计风险及建设清廉合规文化,目的是帮助银行机构正确适用关联交易穿透识别原则。

【关键词】穿透式管理  关联交易  商业银行

一、问题的提出

《银行保险机构关联交易管理办法》2022年3月1日起施行，办法确立了关联交易管理的穿透识别原则，这相较于原《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》是一大改变，标志着穿透式监管在银行关联交易管理领域正式确立，该办法不仅赋予监管部门对关联交易进行穿透管理的职权，同时赋予被监管银行应对关联交易进行穿透识别的义务。但如何对关联交易进行穿透识别，特别是如何按照实质重于形式和穿透原则，对关联方和关联交易进行识别，对广大银行特别是农村中小银行是一大难点，本文从该问题出发，探究关联交易穿透管理的起源、理论基础、穿透对象及穿透路径。

二、文献综述

“穿透”的概念最早见于美国私募基金《1940年投资公司法》（Investment Company Act of 1940）Sec.3（C）（1）（A）条款，该条款规定被标注为“Look-Through Provision”，在满足一定条件下，对基金受益人进行穿透识别，透过机构投资者的表象计算间接持有人的总数，打破成立公司或机构代持规避投资人数限制的表象。美国《1940年投资顾问法》也有类似规定，该法原本没有关于穿透的规定，只规定投资顾问在过去12个月内服务的客户少于15人的可以免于向证监会注册，造成注册义务实践中被大量规避，最终美国证监会重申穿透条款，规定在计算客户人数时不再将1只基金算作1个客户，而是把基金投资者都列为客户，大大限缩了豁免注册的范围。

国内金融业务穿透式监管多见于中国人民银行、中国银保监会、中国证监会发布的规章制度等监管文件，最早使用“穿透式监管”一词的是2014年7月15日证券时报刊载的文章《35号文穿透式监管理财业务变通术难施》。2015年我国中央政府提出系统性防控金融风险任务要求后，穿透式监管的理念开始引入我国金融监管体系，逐步应用于影子银行、资产管理和金融控股公司等的监管实践。2015年4月国务院办公厅发布《互联网金融风险专项整治工作实践方案的通知》（国办发〔2016〕21号），被认为在国家层面正式提出穿透式监管。对“穿透式”的内涵，吴晓灵认为，穿透式监管就是要穿透至最终的投资者，穿透到最终用钱的产品。袁达松指出穿透原则包括两个方面：一是资产端的穿透，即识别产品底层资产。二是资金端的穿透，即识别合格投资者是否为最终风险承担着。金融监管领域的穿透式管理是监管部门为了应对各式金融市场乱象而提出的，目的是为了透过现象看清本质。

穿透式管理的理论基础有两点，一是实质重于形式原则。形式是一种安排的法律形式，实质则是真正的本质，实质重于形式的目的是防止被虚假伪造的结构迷惑真相。由于金融创新的发展，金融业务呈现跨市场、跨行业、跨产品及跨法域的特点，从业者为了实现监管套利等，往往设计复杂的交易结构，只有按照实质重于形式原则，才能发现交易的本质。二是提升市场透明度。提升市场透明度是为了保护投资者的利益，要求对交易前和交易后的信息进行充分的披露，从而帮助投资者作出合理选择，减少盲从，也可以减少内幕交易和操纵市场的行为。

三、穿透式管理在银行关联交易管理中的适用

穿透式管理在关联交易管理中的应用早见于《中国银监会办公厅关于开展银行业“监管套利、空转套利、关联套利”专项治理工作的通知》（银监办发〔2017〕46号），该《通知》第四部分“关联套利”指出，关联交易要整治的问题包括“是否存在未按穿透原则认定关联方和关联方所在集团授信或未真实反映风险敞口，规避关联授信集中度控制的情况。”后穿透式管理在对保险公司关联交易监管领域得到广泛应用， 2019年8月25日实施的《保险公司关联交易管理办法》第19条规定，保险公司关联交易管理应遵循穿透管理原则。在银行领域，2004年5月1日施行的《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，并没有规定对银行关联交易实行穿透式监管，只是在第11条规定，商业银行应当按照实质重于形式原则认定关联方。但2018年1月5日施行的《商业银行股权管理暂行办法》，明确规定了“商业银行应当按照穿透原则将主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人作为自身的关联方进行管理。” 这是部门规章层次首次确定银行关联方识别应遵循穿透原则。如果说《商业银行股权管理暂行办法》还聚焦于股权管理的话，那2022年3月1日施行的《银行保险机构关联交易管理办法》（以下简称“1号令”），全面确立了银行关联交易管理的穿透原则。该《办法》在总则部分将穿透原则作为银行关联交易管理的四大原则之一，详细规定了关联方和关联交易的穿透识别原则。

四、关联交易穿透的对象

（一）关联方的穿透

银行的关联方是指与银行存在一方控制另一方，或对另一方施加重大影响，以及与银行同受一方控制或重大影响的自然人、法人或非法人组织。对银行关联方的穿透在一定程度上是对股东特别是大股东的穿透，《商业银行股权管理暂行办法》第12条规定，商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持股。商业银行主要股东应当逐层穿透直至实际控制人、最终受益人、一致行动人等。《银行保险机构大股东行为监管办法（试行）》第8条规定，银行的大股东应当逐层说明其股权结构直至实际控制人、最终受益人，以及与其他股东的关联关系或者一致行动关系，严禁隐藏实际控制人、隐瞒关联关系、股权代持、私下协议等违法违规行为。

1.穿透自然人。按照1号令规定，对关联自然人的穿透可分为两层，分别为：

第一层穿透至银行机构的自然人控股股东、实际控制人，及其一致行动人、最终受益人，以及持股5%以上的股东、持股不足5%但对银行机构有重大影响的股东、银行机构的董事、监事、部分高级管理人员、核心业务审批或决策人员。

第二层穿透至上述第一层人员的配偶、父母、成年子女及兄弟姐妹，第一层关联方及其配偶、父母、成年子女及兄弟姐妹控制的法人或非法人组织，及银行机构的自然人控股股东、实际控制人，及其一致行动人、最终受益人施加重大影响的法人或非法人组织。此外，对哪些亲属成员应该纳入关联方，不同的监管办法规定有所不同，对上市银行，还应遵守关于上市银行的监管规定，如：《上市公司信息披露管理办法》《非上市公众公司信息披露管理办法》将大股东及董监高下列亲属视为关系密切的家庭成员，并纳入关联方：配偶、父母、年满十八周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母，这与1号令的规定存在不一致。

2.穿透法人或非法人组织。按照1号令规定，对关联法人或非法人组织的穿透也可分为两层，分别为：

第一层穿透至银行机构的法人控股股东、实际控制人、及其一致行动人、最终受益人，及持股5%以上的股东、持股不足5%但对银行机构有重大影响的法人股东，及其控股股东、实际控制人、一致行动人、最终受益人。

第二层穿透至第一层组织控制的法人或非法人组织，及第一层组织的董监管，及法人控股股东、实际控制人、及其一致行动人、最终受益人可施加重大影响的法人或非法人组织。此外，还应穿透至银行机构控制或施加重大影响的法人或非法人组织。

3.特殊情形下关联方的穿透。特殊情形下关联方的穿透是指，自然人、法人或非法人组织本身并不是当然的关联方，但按照实质重于形式和穿透原则，其应当被纳入关联方管理。特殊情形下关联方的穿透主要有以下几个方面： 

第一穿透至其他关系密切的家庭成员、银行内部工作人员。该类别属于对自然人的穿透。内部工作人员是与银行机构签订劳动合同的人员。其他关系密切的家庭成员，包括配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹以及其他可能产生利益转移的家庭成员。以其他关系密切的家庭成员的穿透为例，在应被纳入关联方管理的亲属范围方面，1号令相较于原《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》缩小了，如：不再将兄弟姐妹的配偶、成年子女的配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶等纳入关联方，但这只是对必须纳入关联方管理的亲属范围的缩小，由于增加了穿透原则，其他关系密切的家庭成员都可以被纳入关联方，按照1号令第8条的规定，对银行机构有影响，与银行机构发生或可能发生未遵守商业原则、有失公允的交易行为，并可据以从交易中获取利益的自然人、法人或非法人组织，都可被认定为关联方，这意味着谁可以被认定为关联方已经没有明确的界限，所有可能引起银行利益转移的人员或组织都可能被认定为关联方。

第二穿透至银行机构工作人员控制的法人或其他组织，及穿透至下列人员可施加重大影响的法人或非法人组织：持股5%以上股权的，或持股不足5%但对银行机构有重大影响的自然人、法人或非法人组织；持股5%以上股权的，或持股不足5%但对银行机构有重大影响的法人或非法人组织的控股股东、实际控制人、一致行动人、最终受益人，以及银行机构的董事、监事、部分高级管理人员、核心业务审批或决策人员。

第三穿透至过去十二个月内或根据协议安排在未来十二个月内存在被认定为关联方的情形。对于过去十二个月内被认定为关联方，但由于客观条件变化，已不再符合关联方认定条件的，如果其仍然对银行有重大影响，可能导致银行利益转移的，应仍然纳入关联方管理。如：退休的董监高人员，如果仍然可以利用自己的影响力，影响银行的重大经营决策，就不能因为其退休而从关联方名录里删除。对于根据相关协议安排在未来十二个月内符合关联方范围的自然人，如果其已提前履行了相关职权，或承担了相应角色的职能，就应纳入关联方管理。

对上述特殊情形三类人员或组织，是否应纳入关联方，应进行个案判断，不能不做区分，全部纳入关联方管理。判断的标准为其是否能对银行机构的经营等产生影响，是否与银行机构发生未遵循商业原则、有失公允的交易，并从中获利。

（二）关联交易行为的穿透

对关联方进行识别的目的是实现对关联交易的管理，按照监管1号令要求，对关联交易的穿透，应按照实质重于形式的原则，主动穿透识别，动态监测交易资金来源和流向，及时掌握基础资产状况，动态评估对风险暴露和资本占用的影响程度，建立有效的关联交易风险控制机制，及时调整经营行为。但银行受制于信贷规模、信贷政策或其他监管政策的限制，可能会借道第三方桥公司、信托计划、资管产品投资、银行存款、同业拆借，或其他通道、嵌套方式变相突破监管限制，为关联方或关联方指定方违规融资。对关联交易行为的穿透主要有以下几个方面：

1.对产品嵌套的穿透。嵌套是指为了规避监管规定而使用多层结构叠加而设计的资产管理类产品，在其背后是一系列涉及到权利义务细分的协议、承诺和声明，是一种通过设计交易结构来规避金融监管的操作手段。如：在同业业务中，银行作为委托人，以自有资金借助证券公司、信托公司、保险公司等第三方受托人作为通道，设立一层或多层资产管理计划、信托计划等投资产品，从而为银行的目标客户，包括关联方等，进行融资。目的是通过嵌套拉长链条，绕开监管要求，实现监管套利。对交易行为的穿透，就是要拨开各种嵌套层，发现交易的本质，识别资金流向，识别真实的交易对手。

2.对交易通道的穿透。2021年银保监会整治的关联交易重点问题即包括，关联客户借道银行集团各附属机构，如：信托公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、资产管理公司等，通过复杂交易结构和安排进行融资，形成不当利益输送。对交易行为的穿透，不能局限于表面的交易形式，如：表面上是委托贷款类业务，银行作为委托人，券商等作为被委托人，用银行的自有资金投向特定目的载体，再以该载体名义委托银行将款项发放给目标客户，如关联方客户等，实际上出资人和受托人都是同一家银行。凡是实质上与关联方开展的由银行机构承担信用风险的表内外业务都应认定为关联交易。

3.股权代持的穿透。股权代持在商业银行特别是中小银行中普遍存在，典型表现在委托他人或接受他人委托代持银行股权，或变相代持银行股权；隐蔽、变相、委托他人或通过近亲属持有银行股权；大股东或实际控制人通过隐藏实际控制人、隐瞒关联关系、违规一致行动人、股权代持等方式扩大表决权，实际控制银行股权比例突破监管规定；以及虚假出资、出资不实、抽逃出资或者变相抽逃出资的等情形。如：最高法院(2020)最高法民终200号 、(2020)最高法民终1081号、(2020)最高法民终202号三分判决显示，北京某某时代投资管理有限公司与安徽某某农商行前六大股东及10名自然人股东签订股份转让合同，耗资近8亿元收购了该行合计约65%股份，并委托股权出让方代持其收购的股份，通过代持股东控制该行股东会、董事会及行长、董事长、计财部总经理改选等事项，损害银行利益。对股权代持行为的穿透，就是要发现实际出资人，发现真实交易对象，防止实际控制人、控股股东等通过股权代持，规避关联交易管理，从事危害银行机构利益的交易行为。

（三）关联交易管理的穿透

对银行管理的穿透是关联交易全流程穿透的一环，主要是识别银行机构是否真实履行报告披露义务，在关联交易管理过程中，银行机构存在规避报告披露义务的情形，需要进行穿透识别，主要有以下情况：

1.规避关联交易余额。1号令对重大关联交易和一般关联交易规定了不同的比例标准，明确了禁止类关联交易的比例标准，如：第14条规定，银行机构与单个关联方之间单笔交易金额达到银行机构上季末资本净额1%以上，或累计达到银行机构上季末资本净额5%以上的交易，即被认定为重大关联交易。重大关联交易审查标准及披露标准较一般关联交易更加严格，如：需要经过董事会的批准，需要逐笔披露。为了规避重大关联交易的比例要求，有的银行机构掩盖或不尽职审查关联关系、少计关联方与商业银行的交易、以不合格风险缓释因素计算对关联方授信风险敞口、“化整为零”、 拆分交易等方式，规避重大关联交易审批。

2.规避集团授信要求。1号令第16条规定，银行机构对单个关联方的授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的10%，对关联方的授信纳入集团客户统一授信，对单个关联方所在集团客户的合计授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的15%。银行机构对全部关联方的授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的50%。实践中可能存在，为了规避统一授信要求，集团客户可能隐瞒成员的名称、相互之间的关联关系、成员授信及担保情况，通过关联交易、资产重组等手段在内部关联方之间不按公允价格原则转移资产或利润等情况，导致商业银行不能按时收回由于授信产生的贷款本金及利息，或给商业银行带来其他损失的可能性。在关联交易余额计算时，应按照实质重于形式及穿透的原则，对单个关联方分拆交易金额，故意规避重大关联交易认定标准的，应穿透认定为重大关联交易。对集团客户隐瞒成员间的关系的行为，应穿透识别集团客户的成员方。

3.规避关联交易披露义务。1号令全面规定了银行机构及关联方报告披露关联信息的义务，不得存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。对交易情况等，要保证数据的真实性、准确性，不得瞒报、漏报。有的银行机构由于公司治理水平不高，关联交易管理制度不完善，造成对关联方识别不完整，本应纳入关联方管理的自然人、法人或非法人组织，没有及时纳入关联方名录。有的银行机构出于各种原因，主动隐瞒关联方信息，如：关联方贷款被纳入关注类贷款管理，银行机构想降低关注类贷款比例，故意瞒报关联交易信息；关联方在银行机构有大额存款，但关联方不希望对外公开等等，加强对关联交易的管理就是要银行机构真实披露关联信息，不瞒报、漏报。

五、关联交易穿透实现路径分析

（一）完善监管体系。金融业务穿透式管理目前仅存在于监管部门的规章制度里，在法律层面尚没有关于穿透式管理的规定，这与《银行业监督管理法》规定的关联交易审慎经营规则可有法律、行政法规规定，也可由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定，存在不协调，因此，应完善金融业务穿透式管理的法律法规，提升穿透式监管依据的法律法规层级。此外，基于金融混业模式的发展及跨行业金融产品创新的发展，有必要加强监管体制改革，加强监管部门之间的协作及信息共享。2017年8月，国务院金融稳定发展委员会成立。2018年《国务院机构改革方案》出台，已经将中国银行业监督管理委员会与中国保险监督管理委员会合并为中国银行保险监督管理委员会，至此“一委一行两会”的监管格局形成，但还需要进一步在机构监管上增加基于业务风险的功能监管和行为监管，最终可以建立统一金融监管机构，消除分业监管之间的政策冲突。

（二）强化关联交易报告披露义务。随着金融混业经营的发展，全牌照的金融集团纷纷诞生，像中信集团、招商局集团、平安集团以及光大集团等，金融集团不仅有银行业务，往往还有信托、证券、保险等业务，在开展金融创新时为了管理风险往往倾向于设计复杂的交易结构，但为了促进销售，又把复杂的交易结构包装成简单的交易形式，典型表现在利用各种嵌套交易拉长融资链条、模糊业务实质等，在此背景下，识别关联方及关联交易的变得十分困难，这就需要银行机构及关联方主动报告披露其关联方及关联交易情况，这是实现对关联方及关联交易穿透管理的重要途径。对此，监管部门的规章也对报告披露的内容及程序进行了详细规定。如：1号令第41条规定，银行的董监高及核心业务决策人员应主动披露其关联方情况，银行的大股东也应主动披露其关联方情况。同时，1号令第六章规定了对银行机构及其关联方没有切实履行披露报告义务的监督管理措施，包括限制相关股东的权利、责令转让股权、责令银行机构调整董事、高级管理人员或者限制其权利、以及进行行政处罚等，目的即是确保银行机构及关联方如实报告披露关联信息。

（三）强化银行机构关联交易管理。关联交易管理是银行机构公司治理的重要内容，对关联交易穿透管理是其法定义务，1号令用第四章一章内容全面规定了银行机构关联交易内部管理要求，如：第37条规定银行机构应当制定关联交易管理制度；第39条规定银行机构应设立关联交易控制委员会，在管理层面设立跨部门的关联交易管理办公室，还规定了关联交易的备案审批程序等。要实现对关联交易穿透管理，银行机构应完善关于关联交易穿透的规则，细化应当穿透认定的关联方及关联交易情形，形成标准明确、操作性强的穿透识别规则，这样穿透识别原则才能真正落地。

（四）发挥科技系统作用。目前，在国际上有LEI系统，即金融市场法人识别码系统，该系统对所有参与金融交易的法人机构，都派发一个独一无二的数字编码，方便了对交易对手的识别，2017年12月18日，中国成为全球LEI体系本地系统成员之一。2020年，银保监会已经建立了自己的银行保险业关联交易监管系统，借助机构关联信息的报送，实现对银行机构关联交易的监管。但部分银行机构尚未建立自身的关联交易管理系统，或者已经建立，但智能化水平还不高。随着大数据、金融科技的发展，借助科技系统强大的计算分析能力，实现对关联交易的穿透管理变得可能。在关联交易监测时，一是可以将监管条文翻译成机器可识别并可执行的程序代码，然后将监管规定与交易主体的交易数据进行匹配，实现对“监管数据”的自动、实时处理。二是可以利用分布式账本记账技术，利用其无法篡改、可以溯源的技术特征定格交易行为，从而实现对资金源头与流向进行溯源识别。目前，对股东进行穿透的技术已经在很多平台上获得应用，如天眼查、企查查等。此外，银行机构大都有自身的客户信息系统、人力资源系统、股权系统等。当银行机构建立能对接内外部系统的关联交易管理系统，通过大数据分析，再借助人工的干预，实现关联方及关联交易的穿透管理，会变的更加容易。这也是1号令对银行机构的要求，1号令第40条规定，银行机构应当提高关联方和关联交易管理的信息化和智能化水平，强化大数据管理能力。

（五）真实反映和计量风险。关联交易穿透的重要内容是统计的穿透，做到数据明确。银行机构或关联方隐藏关联交易的重要目的是规避监管指标，实现监管套利、政策套利、市场套利等。银行机构应完善统计制度，监督管理部门要加强检查。要在统计方面实现对银行关联交易的穿透，需要做到以下几点：一是采用穿透法计算大额风险暴露。落实《商业银行大额风险暴露管理办法》要求，如：将资产管理产品或资产证券化产品基础资产的最终债务人作为交易对手，并将基础资产风险暴露计入该交易对手的风险暴露。二是规范会计核算。明确各类业务的会计处理原则，严格执行银行会计准则，对关联交易授信类、资产转移类、服务类、存款类等交易，坚持实质重于形式原则，按照交易或事项的经济实质进行会计核算，而不应当仅仅按照它们的法律形式作为会计核算的依据。三是真实反映贷款风险情况。落实《贷款风险分类指引》要求，坚持真实性原则，客观地反映贷款的风险状况，贷款风险分类应揭示贷款的实际价值和风险程度，真实、全面、动态地反映贷款质量。

（六）建设清廉合规文化。对关联交易进行管理不是禁止关联交易，而是要在合法合规的前提下开展关联交易。对关联交易进行穿透的原因是银行机构或关联方，基于谋取私利等原因，没有真实报告披露关联信息，并通过掩盖关联信息违规开展关联交易。防止这种情况发生的根本解决方式是建设清廉合规文化，发挥合规文化的导向功能、约束功能，培养员工的合规思维、底线思维，从而促使银行机构及关联方主动报告披露关联信息，合法合规开展交易，如：主动披露关联方名单，对金融产品主动披露至底层资产等。培育清廉合规文化要求银行机构重视企业文化建设，遵守《中国银行业自律公约》要求，使合规意识贯穿在所有员工的行为中，成为一种自觉和必然的行为准则，成为一种习惯。关联交易合规建设，要求重视公司治理，加强内部治理与企业文化宣传，规范股东行为，形成规范的公司治理文化。

【参考文献】

[1]叶琳,吴烨.金融市场的“穿透式”监管论纲.法学[J].2017（12）:13-16.

[2]常戈,张艳艳.穿透式监管：内涵、核心与挑战.财经智库[J].2021(5):43.

[3]闫晨.金融科技穿透式监管的路径完善.吉林金融研究[J].2021(3):42

[4]汪洋.资管业务中“穿透式”监管理念法制化研究[D].上海：华东政法大学.2020.

[5]闫泓汀：保险公司穿透式监管的法律规制研究[D].长春：吉林大学.2020.

[6]陈蕴.金融穿透式监管法律研究-从侨兴债违约案件切入[D].上海：华东政法大学.2018.

（福建省农村信用社联合社   詹新联）